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主要針對實體經濟制定的反壟斷法，在面對互聯網這個特殊行業時，很難界定訴訟主體是否具有市場支配地位，是目前互聯網反壟斷僵局難破的關鍵點。
記者 徐英
近兩年來，中國互聯網行業里面出現了幾起影響范圍較廣的企業爭端，甚至出現了將數億網民卷入其中的“3Q大戰”。而對于通過市場主導地位左右消費者選擇的互聯網企業行為，法律方面還有些蒼白無力，關鍵原因在于難以界定壟斷。相比之下，國家發改委對中國電信和中國聯通涉嫌寬帶壟斷的調查，彰顯行政手段仍然是目前解決企業壟斷的最有效方法。
2012年2月15日，一次小型研討會由工業和信息化部電信研究院組織召開，這次會議的主題則是“防止濫用市場優勢地位，建立公平競爭環境”。
“這次會議希望能夠為打破互聯網的壟斷，為互聯網恢復活力創立一個法制環境。”一位參與會議的人士告訴《財經國家周刊》，“互聯網產業與實體經濟產業有很大的差異，如在實體經濟中，判斷是否濫用市場地位，可以使用價格要素作為一個維度，但互聯網經濟絕大多數都是免費產品，因此以價格作為判斷即失去了意義。這也導致反壟斷法在互聯網領域適用過程中產生了不少問題。”
公開資料顯示，隨著近年來互聯網的大步發展，一些已經擁有絕大部分市場份額的企業出現了濫用其市場支配地位的行為，這成為中國互聯網進一步發展必須直面的問題。
反壟斷膠著點
在起訴百度涉嫌商業壟斷之前，互動百科CEO潘海東沒有想到，這個案子會拖延一年之久，也成為工信部研討會中與中國電信壟斷案相提并論的案例。他也沒想到的是，因為自己的言論，會反被百度起訴以致于被判構成侵犯他人名譽，需要公開道歉并賠償12萬元。
潘海東曾用5分鐘時間說服美國著名的創業基金德豐杰拿到300萬美元的風險投資，但他以《三問李彥宏》、《致百度CEO李彥宏的公開信》，卻沒獲得與李彥宏的一次交流。
2011年2月，互動百科向國家工商總局提交了針對百度的反壟斷調查申請書；3月又向海淀區人民法院提起訴訟，狀告百度不正當競爭，并提議拆分百度。
在互動百科公司看來，百度在中國引擎市場具有支配性地位。多家機構研究報告顯示，2010年第四季度時，百度的網頁搜索請求量已經超過了市場份額的80%。依照《反壟斷法》第十九條第一款第一項規定“一個經營者在相關市場的市場份額達到了二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位”。艾瑞咨詢發布的報告顯示，2011年第三季度百度在中國搜索引擎市場中的份額達77.7%。中國互聯網實驗室出具的一份《中國互聯網行業壟斷狀況調查及對策研究報告》中提到，百度在搜索引擎領域已經超過72%，處于市場支配地位。“百度涉嫌濫用市場支配地位的行為主要為歧視性壟斷(差別待遇，如百度搜索結果內外有別)。”
該報告中還提到，“3Q大戰”主角之一的騰訊公司的市場份額亦超過76%，在即時通訊市場處于市場支配地位。互聯網實驗室給騰訊的壟斷程度作出了“五顆星”的評斷。
在此前的“3Q大戰”中，騰訊公司做出“艱難的決定”，即如果騰訊QQ監測到用戶電腦上安裝了360軟件，QQ將自動停止運行。這就是著名的“二選一”。此舉逼迫數億用戶進行選擇，激起網民的強烈反應，加速了作為主管單位的工信部緊急進行行政干預。
然而，這種無故中斷互聯網服務、迫使用戶進行選擇的侵權行為，在法律上以何種名義才能得到有效懲戒并阻止其再次發生，仍然是個問題。具體而言，能否在法律上證明企業經營者在某些領域是否具有市場支配地位，具有市場支配地位的經營者是否濫用了自己權利？這也是直到今天，互動百科起訴百度的案件仍沒有結果的關鍵所在。
全國律師協會信息網絡與高新技術委員會副主任陳際紅告訴《財經國家周刊》記者，在人人網起訴百度一案中，人人網也收集了包括見諸于報章的一些文章，一些調查機構發布的搜索引擎的市場報告，等等。但法院認為這些材料不足以證明百度在市場份額大到二分之一，存在著市場支配地位。
包括已宣判的2009年中國的第一起互聯網壟斷案例，即北京書生電子技術有限公司起訴上海盛大網絡發展有限公司、上海玄霆娛樂信息科技有限公司利用市場支配地位壟斷一案中，法院最終判決北京書生電子技術有限公司敗訴，理由是，原告將網絡上宣傳的市場份額等同于實際所占的市場份額，依據不足；原告無法證明被告的市場支配地位。
這亦是大部分發生在互聯網領域的壟斷案膠著點。
“如何認定到底有沒有濫用市場支配地位？在認定濫用市場地位之前，首先要認定他是否具有市場支配地位？這些案件都卡在這兒了。如果不是因為具有市場地位，后面沒法認定了。”陳際紅說，在傳統領域中，反壟斷法還未真正發揮作用，而對于獨具“個性”的互聯網領域，該法更難以投入到實踐當中。
先發優勢與壟斷
相較于實體經濟，中國互聯網產業介入的民間資本更多，互聯網市場早已因Web2.0、云計算和移動互聯網技術帶來的沖擊與挑戰，進入市場化的激烈競爭當中。過熱競爭也導致濫用市場優勢地位以及其他不正當競爭行為愈演愈烈，侵害用戶權益的情況時有發生，而狀告互聯網公司利用壟斷地位也不鮮見。
國家工信部電信研究院知識產權中心認為，在互聯網市場，因為互聯網本身的網絡效應，容易出現“先發優勢，強者恒強、弱者恒弱”的經營者現象，加上互聯網具有的消費者粘性特點，亦容易產生“鎖定”效應，這導致較早進入市場并不斷創新的企業經營者在市場競爭中占有很大的主動權，如果其他的進入者沒有特殊的比較優勢，將很難超越并獲得這種優勢。
“其實這也是形成壟斷的一個原因。加上現在占有優勢地位的互聯網經營的多元化，進一步加劇了互聯網的壟斷局面。”陳際紅認為，具有市場支配地位的經營者會采用以上幾種手段進而壟斷市場：“簽署排他性很強的‘壟斷協議’；濫用其市場支配地位影響其他經營者進入市場，如軟件捆綁、掠奪性定價行為以及歧視行為等；而某些具有支配地位的經營者通過兼并、收購等方式，對其他經營者實施影響。”
但電信研究院知識產權中心指出，由于互聯網的動態競爭特點，現有的壟斷經營者僅僅是“脆弱的壟斷者”，因此，“進行反壟斷分析時，不能將一個企業涉及的市場分別看待。”
“我們國家的反壟斷法明確規定，就是對有競爭關系的一組或者一類商品組成相關的市場上，存在著利用這個市場支配地位妨礙他人合法經營的行為。而互聯網的特性，決定了對相關市場的具體認定時存在著一定的困難。”
中倫律師事務所張宏斌律師指出，“比如對微軟提反壟斷控訴時，微軟經常引用的一條理由是，其操作系統上的瀏覽器是一個整體的產品。如果將它界定為一個整體的產品，而不是一個操作系統市場加一個瀏覽器市場，那么它的壟斷行為就不存在了，它的捆綁就不存在了。所以互聯網產品具有一種隨意的組合性，只要通過軟件代碼就能把它連到一起去。這個跟我們實體經濟中的這種實體是不一樣的，因為實體經濟中的產品很容易界定清楚。”
而這，直接影響到界定一家互聯網公司是否具有市場支配地位。
面對越來越多的互聯網壟斷行為帶來的民事訴訟，對于尋找經營者的市場支配地位證據難度問題，已經引起了最高人民法院的關注。2011年4月，最高人民法院發布《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)》，向社會征求相關意見。
上海交通大學凱原法學院教授壽步認為，如果不制止可能濫用市場支配地位的行為，那么就會阻礙互聯網行業的創新和創業。而在解決中國互聯網壟斷問題上應該重視國情。“雖然互聯網行業是全球化的，但我認為中國互聯網行業的商業活動，基本上就是針對國內市場。這與國外的互聯網巨頭不一樣，比如微軟、谷歌，在考慮他們的相關行為的市場范圍時，會考慮全球的市場。也就是說，認定國內互聯網企業的行為是否構成壟斷，基本上就應該看國內市場。”
但顯然，這個持續幾年的問題目前還看不到解決的路徑。“今年內很難打破僵局。”陳際紅透露說。
